[43] 一战对西方现代文明的冲击极大，不仅在其缝隙中诞生了苏俄这样一个竞争性的政治体系，而且引发了西方思想内部对理性主义的反思，并助推了存在主义和后现代主义的兴起，斯宾格勒的《西方的没落》是这一背景下知识反思的一个典型代表，参见[德]斯宾格勒：《西方的没落》（第一卷），吴琼译，三联书店2006年版。
因为主体意思自治是需要理性能力的。学者讨论的主要是团体是否具有独立的意思能力。
权利能力证成主体资格遵循着权利——理性——权利能力——主体这样的公式。2.工具性根据 因为人是目的，基于人之发展理由，可以授予人发展的必要工具以主体地位。撇开理性而谈尊严，存在着逻辑上的悖论。人类行为中的理性与原始之本性总是混合交错的，如果把含有人之原始本性的法律行为统统认定为无效，那么估计法律行为制度也将荡然无存。理性使得自由不是渴望、本能、无法估量的东西——所有那些经由人可能产生的东西都能够违背秩序的法律，而是涤净了个性、偏好、欲望和性欲，{14}包含自律的自由。
二是实践中也难以接受。{14}[德]克尼佩尔：《法律与历史：论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第77页。专门的法院那时尚不存在。
可以说，对社会实施有效的控制是专制统治阶级的根本利益所在，他们必然会想方设法利用一切资源和手段来实施社会控制。儒家的这种社会政治理想反映到司法上就是将无讼当作司法的最高价值追求。到春秋战国时期，各国也有自己的司法机关，如秦国的廷尉、齐国的大理等。或疑发蒙之初，遽用刑人，无乃不教而逐乎？不知立法制刑，乃所以教也。
经过改造的儒家学说为迎合皇权统治需要，也放弃了早期儒家学说所坚持的礼与法的绝然对立，继承了战国末期儒家代表人物荀况所开启的儒法合流的思想潮流，认可了法在国家治理中不可或缺的作用。在传统社会，一个稳定的社会秩序是专制统治秩序的基础。
中国传统文明是一种农耕文明，商品经济不发达，人们被牢牢束缚在狭小的宗族、村社组织内，形成了一个个相对独立的小社会，因而社会关系相对简单和稳定，纠纷的数量相对较少。通过考察中国传统司法的实践，中国传统司法基本上发挥了定纷止争的功能。在地方，由行政长官兼理司法，司法职能与行政职能不加区分，成为地方政府职能的有机组成部分。④即使在统治阶级内部，专制君主也并不借助司法的手段来控制帝国的官僚，而是主要依赖行政手段通过专门的监察机构来对官员实施控制。
另外，儒家学说也并不强调个人权利、个性的张扬，而是要求每个人道德自省、克己忍让以实现人际和谐。对于大量发生在家族、村社内部的民事纠纷或轻微刑事犯罪，一般均由家族、村社内部德高望重的老人、士绅依据族法家规进行调解而得以解决。同样不可否认的是，政府通过调处一些社会纠纷，特别是通过惩处严重的刑事犯罪，维护社会治安，从而在一定程度上起到了防止民众之间的人权侵害的作用。（一）非典型解纷渠道：有限的定纷止争功能 虽然中国传统司法基本上发挥了定纷止争的功能，但也存在很大的缺陷。
尽管与现代司法相比，中国传统司法在司法体制、审判方式等方面都表现出很大的特殊性，但如果中国传统司法不具备定纷止争这一最直接、最原始的功能，则我们很难认定在中国传统社会存在真正意义的司法。正是在中国传统社会特殊的经济生产方式、社会结构、政治制度以及民族文化等因素的综合作用下，形成了在法律内容、制度设计和司法文化等方面均体现出鲜明特色的传统司法。
正如宋代大儒程颐所说：治蒙之始，立其防限，明其罪罚，正其法也，使之由之，渐至于化也。从司法现代化的角度来看，在清末新政变法之前的历史时期都可以认为是中国传统司法时期。
三、中国传统司法的功能困厄 受中国传统社会的特定历史情境所限制，中国传统司法未能开发出一套完备的司法功能体系，甚至在其所发挥出来的功能方面也表现出种种缺陷。[8] 司法审判中的道德教化往往是在民事案件以及轻微刑事案件中表现得最为明显。江国华，武汉大学法学院教授。只有那些与这一道德秩序密切相关的社会关系才会得到法律的调整。儒家强调人们在社会关系中各自应承担的责任，要求人们互谅互让，各安其分，避免纠纷和矛盾的发生。在这种情况下，即使是中国传统社会那种相对简单原始的司法机构设置也基本上能满足定纷止争的需要。
[8] 汪辉祖.学治臆说·亲民听讼[M].徐明、文青点校.沈阳:辽宁教育出版社1998,51. [9] 程颢、程颐.二程集[M].北京:中华书局,1981,721. [10] 按照昂格尔的观点，中国从春秋中叶开始到秦统一全国这一段时期是中国法律从习惯法向官僚法转变的改革阶段，正是在这一阶段中国开始了法律的成文化。另一方面，司法与行政合一，司法附属于行政。
（二）非主要社会控制手段：孱弱的社会控制功能 与现代司法相比，中国传统司法的社会控制功能也表现出明显的缺陷：①司法的社会控制功能处于次要地位。由此看来，这一说法主要适用于我国的宋元明清时期。
特别使得中国传统司法在文化价值上深深地打上了儒家所提倡的宗法伦理的烙印。清代学者汪辉祖就曾谈到公堂审判对普通民众的教育作用——不知内衙听讼，止能平两造之争，无以耸旁观之听。
对于严重犯罪，中国传统司法则又展现出其严酷的一面。古代统治者对基层社会的治理一方面是通过建立强制性的保甲组织来管束乡民，另一方面则依靠大量的家族、村社、乡约等自发的社会组织来治理基层社会。由中国皇权专制主义的政治结构所决定，中国传统司法制度设计的出发点不是为了保护人民的权利，而是为了维护统治秩序。[5] 儒家之礼反映的就是建立在宗法结构基础上的等级森严、尊卑有序的社会政治伦理秩序体系，其学说的根本出发点就是为了维护这一秩序体系。
但是，这种司法方式过于强调整体上的和谐，而忽视了个体间的利益差别，不利于人们法律意识和权利观念的生成，客观上阻碍了中国社会的历史进程。统治者在国家治理实践中也认识到，单纯依靠儒家之礼来治理国家并不现实，还必须借助法家之术来进行治理。
[11] [美]D·布迪，等.中华帝国的法律[M]朱勇译.南京:江苏人民出版社,1995:13. [12] [美]D·布迪，等.中华帝国的法律[M]朱勇译.南京:江苏人民出版社,1995:7. [13] [德]茨威格特,等.比较法总论[M]潘汉典,等译.北京:法律出版社,2003:511. [14] 贺卫方.中国古代司法的三大传统及其对当代的影响[J].河南省政法管理干部学院学报,2005,(3). [15] [美]昂格尔.现代社会中的法律[M]吴玉章,等译.北京:中国政法大学出版社,1994:94. [16] 张晋藩.论中国古代司法文化中的人文精神[J].法商研究,2013,(2). [17] [美]D·布迪，等.中华帝国的法律[M]朱勇译.南京:江苏人民出版社,1995:2. 刘桂新，武汉大学法学院宪法学与行政法学博士研究生。其原因在于：①司法作为专制君主权力的工具，其在逻辑上不可能制止来自于专制君主权力本身及其行政官僚对民众人权的侵害。
司法组织体制只是皇权控制下的官僚制度的一个有机组成部分。（三）文化上的伦理性 中华民族的农耕文明在长期发展过程中形成了一种以大家庭为核心的宗法社会结构。
由此： 一方面，皇权凌驾于司法。由中国传统社会的特殊性所决定，在中国传统社会时期一直没有形成发育出完备司法制度的土壤。而对于受到国家损害的个人或团体的利益，法律则根本不予保护。随着儒家学说在汉代成为官方意识形态，儒法结合便成为古代中国最基本的治国方略。
而在现代社会，法律成为社会控制的主要手段。这就开始了儒家学说对中国传统司法的全面渗透。
但既然儒家思想被确立为国家统治之道，其必然要求作为国家统治之术的法作出相应的改造。[11]最终，正是完整采纳了法家学说并且付诸有效实施的秦国完成了大一统帝国的建立。
这种统治秩序表现为一种以宗法伦理为核心的道德秩序。盖后之论刑者，不复知教化在其中矣。
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